网络涉黄适用刑罚面临的几个问题

　互联网这把“双刃剑”在给人们带来方便快捷的同时，也给伤风败俗化的淫秽色情和低俗现象以可乘之机。近日，中央外宣办、全国“扫黄打非”办、工业和信息化部、公安部、新闻出版总署等九部门将决定在全国范围内联合开展深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动。这次专项行动的主要任务之一就是，侦破一批重大案件，严惩一批违法犯罪分子。众所周知，网络之所以有淫秽色情现象的存在，均是因为有利可图，我国刑法典中所设立的传播淫秽物品牟利罪将会在此次行动中充分发挥作用，传播淫秽物品牟利罪即是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。然而，当司法机关试图将涉嫌犯罪的传播淫秽物品分子送上被告席，并对其科处刑罚时，将会面临如下问题。

　　一、关于单位行为或是个人行为的问题

　　利用网络传播色情等非法信息，有的已形成规模化、公司化。尽管均是合法注册的公司并以公司的名义对外作业，但在查处涉黄案件时，要区分是单位行为或是个人行为，司法实践中有时对单位行为还是个人行为往往把握不准。正确区分单位行为还是个人行为是正确适用法律的前提，区分的标准要看该单位日常的业务是否以传播淫秽物品为主，如果一个公司自成立以来主要是从事传播淫秽物品牟利的，或者是为了传播淫秽物品而专门成立的公司，那么在此情况下，公司即是一种被人为利用的犯罪工具，在此情况下应定位为个人行为，将主要责任人员追究刑事责任即可，另外，盗用他人公司名义实施传播淫秽物品，违法所得由实施传播淫秽物品的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。如果一个公司既有正常合法的业务，同时又从事传播淫秽物品的，应认定为单位行为，应将单位列为被告人，在量刑时对单位科处罚金，并追究主要责任人员的刑事责任。

　　要特别指出的是，主要责任人员并不一定就是公司的法定代表人，有些单位，法定代表人就是一个符号，只是挂一个名，不参加公司的日常管理，也不享受公司的实际权利，更不参加公司的商务决策，在这种情况下，法定代表人不应承担刑事法律责任。主要责任人员是指传播淫秽物品的发起者，积极参与者，并是既得利益的分享者，对于一般受雇于公司，每月领取固定工资，参加工作时间不长，完全听取他人的安排，受人指使从事传播淫秽物品的，不宜以犯罪论处。在共同参与传播淫秽物品的主要责任人员中，是为共同故意实施犯罪行为，与单独犯罪相比，是一种更具复杂性和社会危害性的犯罪形态，不仅结构形式多样，并且在很多情况下，各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位各异，所起的作用大小也各不相同，在此情况下还要区分共同犯罪中的主从犯，主犯是指起主要作用的，是整个行动的决策者，指挥者，从犯是指起辅助、次要作用的人。

　　准确区分单位行为还是个人行为，准确界定各共同犯罪人的刑事责任，对于犯罪嫌疑人量刑具有重要意义，使刑罚的轻重与所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实现罪刑相当、罪刑均衡。这既是刑法罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻执行“宽严相济、区别对待”刑事政策的直接体现。

　　二、如何理解点击数与实际被点击数

　　网络黄色信息靠点击来进行传播，点击是传播淫秽色情信息不可或缺的动作。于是乎，在司法实践中，点击量成了量刑的重要标准之一。2004年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2004年9月6日起施行，以下简称《解释》），对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题做了具体解释。据该解释第一条、第二条及刑法第三百六十三条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上不到五万次的，处三年以下有期徒刑；实际被点击数五万次以上不到二十五万次的为情节严重，应在三到十年间量刑；实际被点击数达到二十五万次的，为情节特别严重，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑。

　　看来，依现行的法律规定，“实际被点击数”是判断传播淫秽物品情节是否严重的关键，那么，在司法实务中，往往遇到不好计算实际被点击数的情况，一些公司，为了提高点击量，提升公司的影响力，会进行如下动作：一是自消费点击，也就是说公司自行购卡让员工进行点击操作，以此来提高点击率；二是外包点击，也就是说请外面的公司来进行点击操作，以此提高点击率；三是重复点击，也就是说对同一画面，对重复点击现象的存在；四是无效点击，也就是说，有时是无意中点击画面，但实际没有打开。传播淫秽物品牟利罪，顾名思义，必须是既有传播淫秽物品行为又有牟利的目的，二者是不可分的，传播则是面向不特定社会对象的行为。换句话说：如果只有传播淫秽物品的行为而没有牟利的目的；或只有牟利的目的而没有传播淫秽物品的行为，均不构成传播淫秽物品牟利罪。以上这几种点击方式，实际上没有起到向不特定的社会公众进行传播的作用，不应计入量刑时所依据的实际被点击数中。另外，被点击数显然是指被动点击淫秽的电子信息，指被传播淫秽物品公司以外的一般的社会公众所点击，而不是本公司的职工自行点击和测试。因此，从语意解释，被点击数不应包含公司主动点击和测试的次数，授权外包其他公司进行点击应视同为本公司点击。然而，作为法庭证据使用的司法鉴定报告中很难精确区分没有传播意义的点击数，由于实际被点击数的高低直接影响到定罪量刑，于是在法庭上控辩双方往往会出对该问题扯皮的现象，更有甚者，有些司法鉴定报告中，还有意无意地回避了实际被点击数这一概念，而用了访问次数一词，进一步导致了在法律适用上的争议。

　　三、如何精确界定淫秽色情的问题

　　新闻出版署曾于1988年颁布过《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，其中规定了淫秽出版物的鉴定标准、鉴定机构、鉴定人员等，我们至今还在适用这个八十年代的标准进行鉴定，该规定将淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；公然宣扬色情淫荡形象；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；具体描写少年儿童的性行为；淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写的出版物定性为淫秽物品。在这些标准中，什么叫足以诱发犯罪？随着社会的发展，公众对同性恋的行为越来越包容，二十年前的标准到了今天是否要做相应修改？参与鉴定的三个人怎么能做出对不特定的普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写的这一判断呢？

　　前述规定只是对出版物是否为淫秽物品作了细分，但传播淫秽物品好多只是通过传播一张或几张“涉黄”的图片，那么对图片的鉴定有什么标准呢？至今没有，只能参照前述淫秽出版物的鉴定标准，司法实践中争议较大的是，鉴定结果说是淫秽物品，而当事人却说是人体艺术。对于鉴定机构而言，至今也没有法定统一的鉴定机构，据新闻出版署、公安部关1993年《于鉴定淫秽录相带、淫秽图片有关问题的通知》，关于有对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。这说明淫秽物品的鉴定机构除了省级以上归口的新闻出版管理部门、音像管理部门之外，还有地、市级的公安治安部门，而公安机关即是查处淫秽物品的法定机关，同时又是鉴定淫秽物品的机构，在此情况下鉴定结论的公正性、中立性势必受到质疑。

　　通过专项治黄行动，铲除整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息，对全面净化互联网和手机媒体环境，建立良好的网络文明风尚将起到重要的作用，在处理相关案件时，特别是引用刑罚手段进行对网络涉黄问题打击时，如能切实做到廓清单位行为还是个人行为，落实实际被点击数，精确淫秽物品等三个问题，将会真正做到罪刑相适应、做到打击犯罪与保障人权并重。